摘要：此案背景如下：1883年11月19日，俄亥俄州公民奥斯本(Osborne)在密歇根州底特律市一条街道上行走时，因人行道缺陷摔伤。 ...
第二，在监督行政法上，要特别以增强监督合力和实效作为出发点和落脚点。
而理论和实践中过度纠结于界定公共利益范围的根本原因，是各方面有意无意地夸大了公共利益的重要性，过于拔高甚至神化了公共利益。其他如《土地管理法》、《城乡规划法》、《农村土地承包法》以及《村民委员会组织法》等法律，虽然与农村的发展密切相关，但也都没有对农业现代化方面的事项进行规范。
根据宪法的这一要求，实现农业的现代化是国家的根本任务之一。[24]2008年，党的十七届三中全会再次提出，稳定和完善农村基本经营制度，并特别强调：以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是适应社会主义市场经济体制、符合农业生产特点的农村基本经营制度，是党的农村政策的基石，必须毫不动摇地坚持。但这是对宪法规定的错误理解。（三）侵犯了法律赋予农民的土地承包经营权如何保证宪法确立的双层经营体制得到贯彻呢？1998年，十五届三中全会提出，稳定完善双层经营体制，关键是稳定完善土地承包经营关系，并强调：要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。从根子上看，这既是一种夸大和神化公共利益的认识，也是对宪法有关征收条款中可以二字的错误理解。
[20]《南方报网》，2011年9月26日。[10]但是，这些提法并没有揭示工业化、城镇化与农业现代化之间的关系，而城乡统筹、城乡一体化显然也不能说明就实现了农业的现代化。正是通过国家的努力，人们才能自立，从而享有更大的自由。
要件过狭固然无助于达致周全保护承租人的目标，但要件过泛则可能损及出租人的处分自由，偏离保护私人自治的价值取向。[27]陈忠五:法律行为无效之规范依据，载《黄宗乐教授六秩祝贺———财产法学篇(一)》，学林文化事业有限公司2002年版。强制性规范的设置又何尝不应如此。无效，则意味着法律行为被排除在国家主流秩序之外，处于地下化状态，甚或自生自灭。
其旨在维持一个不受国家干涉的私人领域，以为不受限制的个人发展赢得空间。钱永祥指出，如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。
若不区分权限规范与行为规范，在适用法律行为违反强制性规范无效的规则时，就会如同判断法律行为违反强制性的行为规范的作业一样，容易轻率地将违反权限规范的法律行为解为无效。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所特有的善才可以实现。）谦抑乃是一种谦虚的品格与节制的态度。[17][日]五十岚清:情势变更·合同调整·再交涉义务，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第15卷)，刘士国译，法律出版社2000年版。
Steven J Burton认为，法律形式主义的主张是，法律推理将能够按照明确的规则和逻辑来决定所有法律要求的行为。自我由两部分组成：一部分是理性的、理想性的、高级的自我，它能作出正确的判断，能从长期上进行筹划。自由政策的使命就必须是将强制或其恶果减至最小程度，纵使不能完全将其消灭。分配正义经常把得失观念强加于人。
（注：参见郑玉波:《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第7页。此类规范原则上针对法律行为的过程而非法律行为的结果为评价，它仅提供若干合理或正当的行为标准，若民事主体在从事法律行为的过程中遵守这些一般性的限制性条件，则无论由此产生的结果为何，该结果均被会论断为公正。
其对立面是以国家干预（staatseigriff）个人自由（S），或政府管制（governmental regulation）个体行为（G），为主要的思考型态。立法者应尽量多委诸私人自决，让强制性规范居立补充地位。
（注：E．Mckendrick，Contract Law，4th edition，Palgrave Publishers，p.74(2000)．）由此看来，意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。[33]（P.325）在21世纪已走过十年，正迈向第二个十年的今天，我们又何尝不应如此! 注释:该文是全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目( FANEDD200705) 、国家社会科学基金项目( 07CFX018) 和中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的成果形式之一。因此，尽量减少法律行为无效的情形，实为维护私人自治所必要。）则受不利影响的一方当事人即有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。从这个意义上看，上述从正义理念的差异来探寻公私法区分的观点诚非无据。
（注：个人的法律人格（legal personality）是由议会和法庭的集体行动决定的。囿于社会生活的复杂性，意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力，如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等，其合理性均非纯粹的个人意思所能说明，但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。
……当法律文本清晰而又明白时，法官应当坚决地遵循它的字面含义，绝对不要通过诉诸法官个人认定的制定法目的、立法者或者起草者的意图或理解、公共价值和准则或者一般的衡平而赋予文本其他含义。令经济力较强者予经济力较弱者以相当的补恤，不仅让财富产生债务，使民法俨然变成劫富济贫的工具，混淆私法与社会法的分际，而且难免会造成法院不审慎认定加害人是否具有过错，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为规则原则的体系构成。
由于私人自治是私法的主导原则，对私人自治不仅不应谦抑，反而还应扩张，因此，较为准确的表述应为私法中公权力的谦抑性。其二，只有存在法律漏洞，或适用规则将产生极端不合理不公正的结果时，方能动用概括条款。
因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。（注：孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有个人权利的自由概念。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。）消极自由旨在保护某一个体不受他人，尤其是国家的侵犯，使每个个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。
内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。当事人的所谓‘私人自治就体现在私法行为创造法律的功能中。
权限规范念兹在兹的不是要改变人民的行为，其主要功能在于赋予或分配权利，允许当事人基于合意作出与之相异的约定，实际上仍为当事人容留了一定的自治空间。理论上一般认为，之所以要保护承租人利益，其理由包括:第一，因其涉及居住问题，而此为人基本之需求。
[28]（P．691）3.将私法上的强制性规范区分为权限规范与行为规范我国理论通说往往只将私法规范区分为任意规范与强制规范，并没有体认到强制规范其实还可以进一步作出区分。（注：石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第12页。
参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第529、530页。[32]（P.167）因此，如何在私人自治与国家管制之间保持精巧微妙的平衡不仅兹事体大，而且殊为不易。[1][美]麦金泰尔:《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。[19]（P.223）由于正义类型的差异，在理论上一些学者甚至将它们作为区分公私法的标准，即实践交换正义者为私法，实践分配正义者为公法。
[19][加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则，才使伟大社会得以诞生。
法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。概括条款本身具有法官造法的功能，是司法者职务立法化，其间必须考量法规内容、社会事实、个案条件等种种因素，法官个人的价值理解与确信亦会发挥影响，不太可能消除法官判断的空间，也不能奢望判决达致客观性的水准或论证过程可获精确的检证，但要求法官在裁判中充分说理，向当事人、社会共同体论证具体化概括条款的合法性，以尽量缩小法官的判断空间，防免判断流于专断与恣意，提高裁判的透明度，不仅必要，且亦属可行。
但公权力干预并非总是最优的。[2](P.309)大体而言，是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求，构成这两种自由的最大分水岭。
